ข่าว
Power of The Act: การวิเคราะห์ร่างกฎหมายในมิติคอร์รัปชัน
มิ.ย.
ในปัจจุบันกฎหมายเกี่ยวกับการกำกับดูแลการประกอบกิจการพลังงานไม่ว่าจะเป็นการผลิตน้ำมันและก๊าซธรรมชาติจากทรัพยากรปิโตรเลียม ณ แหล่งกำเนิด หรือการผลิต ส่ง และจำหน่ายไฟฟ้า กำลังถูกประเมินผลสัมฤทธิ์ว่ายังมีความจำเป็นหรือสอดคล้องกับสภาพการณ์ในปัจจุบันหรือไม่ และอาจถูกแก้ไขเพื่อให้สามารถ “ทำงาน” ได้ดียิ่งขึ้น
ยกตัวอย่างเช่น การประเมินผลสัมฤทธิ์ พ.ร.บ.การประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 โดยสำนักงานคณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน (เริ่มโครงการ สิงหาคม พ.ศ. 2565) และการประเมินผลการบังคับใช้กฎหมายว่าด้วยปิโตรเลียมเพื่อความมั่นคงด้านพลังงาน โดยกรมเชื้อเพลิงธรรมชาติ ในฐานะนักวิจัยในโครงการทั้งสองดังกล่าว
ผู้เขียนพบว่านอกจากจะต้องวิเคราะห์ว่าร่างกฎหมายที่ถูกเสนอนั้นมีศักยภาพในการบรรลุวัตถุประสงค์ด้านนโยบายพลังงาน (เช่น ความมั่นคง ยั่งยืน และประชาธิปไตยทางพลังงาน) หรือไม่แล้ว โจทย์ในการทำงานวิจัยยังมีต่อไปอีกว่าข้อเสนอในการแก้ไขและเพิ่มเติมกฎหมายนั้นจะเอื้อให้เกิดการทุจริตคอร์รัปชันหรือไม่
สารัตถะประการหนึ่งของกฎหมายเกี่ยวกับการกำกับดูแลการประกอบกิจการพลังงาน คือ การให้อำนาจแก่หน่วยงานของรัฐ (โดยพนักงานเจ้าหน้าที่) ใช้ดุลพินิจในการให้ “สิทธิ” การประกอบกิจการพลังงาน เช่น บุคคลที่ประสงค์จะสำรวจและผลิตปิโตรเลียมจะต้องได้รับสัมปทาน สัญญาแบ่งปันผลผลิต หรือสัญญาจ้างบริการจ้างจากรัฐมนตรีว่าการกระทรวงพลังงานตามมาตรา 23 แห่ง พ.ร.บ.ปิโตรเลียม พ.ศ. 2514 ในขณะที่ บุคคล ซึ่งประสงค์จะก่อสร้างโรงไฟฟ้าเพื่อผลิตไฟฟ้าจะต้องขอรับใบอนุญาตจากคณะกรรมการกำกับกิจการพลังงานตามมาตรา 47 และมาตรา 48 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 นอกจากนี้ กฎหมายเกี่ยวกับการกำกับดูแลการประกอบกิจการพลังงานยังมีบทบัญญัติที่รับรองอำนาจของหน่วยงานของรัฐและพนักงานเจ้าหน้าที่ในการควบคุมพฤติกรรมการประกอบกิจการพลังงานอีกด้วย
มองจากมุมผู้ประกอบธุรกิจ “สิทธิการประกอบกิจการพลังงาน” ที่ได้จากหน่วยงานของรัฐมีฐานะเป็น “กุญแจ” ในการเข้าสู่ตลาดและการสร้างรายได้จากการประกอบกิจการ หรือให้บริการพลังงาน และมักเป็นสิ่งที่ผู้ให้การสนับสนุนทางการเงินแก่โครงการ เช่น ธนาคารพาณิชย์ (ผู้ให้กู้) จะพิจารณาศักยภาพในการใช้เงินคืน และการให้สินเชื่อแก่โครงการ
ดังนั้น จึงมีความเป็นไปได้ที่บุคคลที่ประสงค์จะประกอบกิจการพลังานจะใช้วิธีการใดๆ ก็ตามเพื่อให้รัฐอนุมัติ อนุญาต หรือให้สิทธิการประกอบกิจการพลังงาน (แม้ว่าตนอาจจะขาดคุณสมบัติ ไม่เหมาะสมที่จะประกอบกิจการ หรือมีบุคคลที่ควรจะได้รับสิทธิในการประกอบกิจการมากกว่าก็ตาม) ซึ่งอาจรวมไปถึงการเสนอผลประโยชน์โดยมิชอบให้การเจ้าหน้าที่รัฐเพื่อเร่งรัดกระบวนการอนุมัติ อนุญาต หรือให้สิทธิ ในขณะเดียวกันเจ้าหน้าที่ของรัฐเองก็อาจมอง “ความจำเป็น” ที่ผู้ประกอบการจะต้องได้รับอนุมัติ อนุญาตหรือได้รับสิทธิการประกอบกิจการพลังงานเป็นช่องทางในการแสวงหาประโยชน์โดยทุจริต
The World Bank อธิบายว่าการใช้อำนาจโดยมิชอบ โดยเจ้าหน้าที่ของรัฐเพื่อประโยชน์ส่วนตัว เช่น การรับสินบนหรือการลักหรือยักยอกเงินที่เป็นของรัฐนั้นเรียกได้ว่าเป็นการ “คอร์รัปชัน” เมื่อการใช้อำนาจ (เพื่อกำกับดูแลการประกอบกิจการพลังงาน) นั้นเป็นจุดเริ่มต้นของปัญหาคอร์รัปชัน เราจึงสามารถตั้งคำถามว่าการร่างกฎหมายเพื่อกำกับดูแลการประกอบกิจการพลังงานนั้นจะสามารถ “เลี่ยง” กฎหมายที่ให้ดุลพินิจหรือให้อำนาจกำกับดูแลแก่เจ้าหน้าที่รัฐได้หรือไม่
การผลิตปิโตรเลียม เป็นการแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติที่ประเทศไทยได้ประกาศความเป็นเจ้าของแล้ว ดังนั้น บุคคลที่จะนำเอาทรัพยากรปิโตรเลียม ณ แหล่งกำเนิด มาใช้ประโยชน์และแสวงหาความมั่งคั่งได้ ย่อมจะต้องได้รับสิทธิการประกอบกิจการจากรัฐซึ่งเป็นของทรัพยากรเสียก่อน หากระยะเวลาที่ได้รับสิทธินั้นสิ้นสุดลงก็จะต้องมีการ “ต่ออายุ” สิทธิดังกล่าว จะต้องผ่านการพิจารณาของเจ้าหน้าที่รัฐ เช่น การพิจารณาว่าแหล่งผลิตปิโตรเลียมนั้นยังคงมีศักยภาพที่จะผลิตต่อไปได้ หรือผู้รับสิทธิเดิมปฏิบัติตามกฎหมายและสมควรเป็นผู้ประกอบการต่อหรือไม่
มาตรา 26 วรรคสองแห่ง พ.ร.บ.ปิโตรเลียม พ.ศ. 2514 บัญญัติว่าในกรณีที่ผู้รับสัมปทานประสงค์จะขอต่อระยะเวลาผลิตปิโตรเลียม ให้ผู้รับสัมปทานยื่นคำขอต่อระยะเวลาผลิตปิโตรเลียมก่อนสิ้นระยะเวลาผลิตปิโตรเลียมไม่น้อยกว่าหกเดือน และมาตรา 26 วรรคท้ายแห่ง พ.ร.บ.ปิโตรเลียม พ.ศ. 2514 บัญญัติว่าการต่อระยะเวลาผลิตปิโตรเลียมนั้นให้กระทำได้เพียงครั้งเดียวเป็นเวลาไม่เกินสิบปี ทั้งนี้ การต่อระยะเวลาผลิตปิโตรเลียมนั้นเป็น “อำนาจ” ของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงพลังงานตามมาตรา 22(3) แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2514
อย่างไรก็ตาม หากปรากฏว่าผู้รับสัมปทานรายเดิมยัง “ควร” ได้รับสิทธิให้ผลิตปิโตรเลียมต่อไปหลังจากที่ได้รับการต่อระยะเวลาการผลิตมาแล้วหนึ่งครั้ง เนื่องจากปรากฏว่าแหล่งผลิตปิโตรเลียมนั้นยังคงมีศักยภาพการผลิต และผู้รับสัมปทานรายเดิมมีความเหมาะสมที่ประกอบการต่อเนื่องจากมีความคุ้นเคยกับสิ่งติดตั้ง และอุปกรณ์ต่าง ๆ ที่ใช้ในการผลิต อีกทั้ง หากจะต้องมีการ “เปลี่ยนตัว” ผู้ประกอบการแล้วจะส่งผลให้เกิดความไม่ต่อเนื่องในการผลิตปิโตรเลียมและส่งผลกระทบต่อความมั่นคงทางพลังงานได้
ด้วยเหตุนี้ จึงมีการเสนอให้มีการแก้ไขมาตรา 26 วรรคท้ายแห่ง พ.ร.บ.ปิโตรเลียม พ.ศ. 2514 โดยการตัดคำว่า “กระทำได้เพียงครั้งเดียว” ส่งผลให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงพลังงานมีอำนาจในการต่อระยะเวลาการผลิตปิโตรเลียมให้กับผู้รับสัมปทานรายเดิมมากกว่าหนึ่งครั้ง ร่างกฎหมายเพื่อแก้ไขมาตรา 26 วรรคท้ายดังกล่าวจึงเป็นการ “เพิ่มอำนาจ” ให้กับรัฐมนตรีว่าการกระทรวงพลังงาน และควรถูกวิเคราะห์ว่าเป็นร่างกฎหมายที่เอื้อให้เกิดการทุจริตคอร์รัปชันหรือไม่ หากมีการแก้ไข พ.ร.บ.ปิโตรเลียม พ.ศ. 2514 ตามข้อเสนอนี้จะทำให้มีการให้สิทธิแก่ผู้ประกอบกิจการปิโตรเลียมรายเดิมให้สามารถผลิตปิโตรเลียมต่อไปได้โดยไม่ต้องมีการเปิดประมูลใหม่ และไม่ต้องยื่นข้อเสนอเพื่อแข่งขันกับผู้ประกอบการรายอื่นที่อาจเสนอผลประโยชน์ให้กับรัฐมากกว่า
จะเห็นได้ว่าการจัดทำร่างกฎหมายกำลังเผชิญกับความท้าทายในการสร้างดุลยภาพระหว่างการสร้างความต่อเนื่องในการผลิตพลังงานเพื่อประโยชน์ด้านความมั่นคงทางพลังงาน (จากการทำให้การผลิตไม่หยุดชะงักจากการต้องเปลี่ยนตัวผู้ประกอบการ) และธรรมาภิบาลในการใช้อำนาจขยายระยะเวลาการผลิตโดยไม่มีการแข่งขัน (รัฐอาจเสียประโยชน์จากการที่ผู้ประกอบการรายใหม่อาจเสนอผลตอบแทนให้รัฐมากกว่าผู้ประกอบกิจการรายเดิม) ผู้เขียนเห็นว่ากฎหมายสามารถช่วยรักษาดุลยภาพดังกล่าวได้โดยการบัญญัติหลักเกณฑ์การใช้ดุลพินิจเพิ่มเติม “มีประโยชน์” ในการป้องกันหรือลดโอกาสในการใช้อำนาจในทางมิชอบ
ผู้เขียนเห็นว่า การบัญญัติเงื่อนไขการใช้อำนาจของรัฐมนตรีในการต่อระยะเวลาผลิตปิโตรเลียมมากกว่าหนึ่งครั้งนั้นสามารถยกตัวอย่างได้ เช่น หากปรากฏว่ามีความจำเป็นเพื่อประโยชน์ของสังคม จำเป็นเพื่อประสิทธิภาพของระบบการขนส่ง หรือเพื่อให้มีการใช้ประโยชน์จากสิ่งติดตั้งที่ใช้การประกอบกิจการปิโตรเลียม (เงื่อนไขเหล่านี้ปรากฏในกฎหมายปิโตรเลียมของประเทศนอร์เวย์ (Act 29 November 1996 No. 72 relating to petroleum activities)
คณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) มีอำนาจตามมาตรา 48 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 ในการออกใบอนุญาตการปลูกสร้างอาคาร หรือการตั้งโรงงานเพื่อประกอบกิจการพลังงานต้องปฏิบัติตามกฎหมายว่าด้วยโรงงาน กฎหมายว่าด้วยการควบคุมอาคาร กฎหมายว่าด้วยการผังเมือง หรือกฎหมายว่าด้วยการพัฒนาและส่งเสริมพลังงานโดย กกพ. ต้องขอความเห็นจากหน่วยงานที่มีอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายต่าง ๆ ก่อนออกใบอนุญาต
การรับรองอำนาจของ กกพ. ตามมาตรา 48 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 เป็นการสร้างระบบ “one-stop service” ในกระบวนการออกใบอนุญาตที่เกี่ยวข้องกับการประกอบกิจการพลังงาน บุคคลที่ประสงค์จะสร้างโรงไฟฟ้าขนาดใหญ่ซึ่งมีสถานะเป็นอาคาร (ตามกฎหมายว่าด้วยการควบคุมอาคาร) และเป็นโรงงาน (กฎหมายว่าด้วยโรงงาน) จะได้รับความสะดวกโดยไม่ต้องยื่นคำขอรับใบอนุญาตต่อหน่วยงานหลายหน่วยงาน กล่าวคือยื่นคำขอรับใบอนุญาตก่อสร้างอาคารและใบอนุญาตประกอบกิจการโรงงานต่อหน่วยงานเดิม ซึ่งได้แก่เจ้าพนักงานท้องถิ่นในกรณีของการก่อสร้างอาคาร และปลัดกระทรวงอุตสาหกรรมหรือผู้ซึ่งปลัดกระทรวงอุตสาหกรรมมอบหมายตามความเหมาะสม โดยสามารถยื่นคำขอรับใบอนุญาตเหล่านี้จาก กกพ. เพียงที่เดียว
อย่างไรก็ตาม ปัญหาที่เกิดขึ้นคือ กกพ. จะต้องขอความเห็นจากหน่วยงานอื่นซึ่งมีความเชี่ยวชาญเฉพาะเรื่อง เช่น ความปลอดภัยของอาคารตามแบบการก่อสร้าง และแผนการใช้เครื่องจักรอุปกรณ์ในโรงงาน ท้ายที่สุดหน่วยงานเดิมก็ยังต้องพิจารณาคำขอเกี่ยวกับการปลูกสร้างอาคารหรือการตั้งโรงงาน หากมีความล่าช้าในการให้ความเห็นโดยหน่วยงานเดิมก็จะเกิดความล่าช้าในการพิจารณาและออกใบอนุญาตเกี่ยวกับการปลูกสร้างอาคาร หรือการตั้งโรงงานเพื่อประกอบกิจการพลังงาน โดยที่ กกพ. ไม่อาจออกใบอนุญาตโดยไม่ได้รับความเห็นจากหน่วยงานเดิมได้
ด้วยเหตุนี้ จึงมีข้อเสนอให้มีการแก้ไขมาตรา 48 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 โดยบัญญัติให้ผู้ประสงค์จะขอรับใบอนุญาตการประกอบกิจการพลังงานที่ต้องปลูกสร้างอาคาร หรือตั้งโรงงานเพื่อประกอบกิจการพลังงาน ดำเนินการตามกฎหมายที่เกี่ยวข้องให้ครบถ้วนเสียก่อนแล้วจึงมาขอใบอนุญาตประกอบกิจการพลังงานจาก กกพ. เพื่อให้มีความรวดเร็วมากขึ้น ไม่ต้องรอการพิจารณาที่ กกพ. ต้องไปขอความเห็นจากหน่วยงานที่มีอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายในการพิจารณาออกใบอนุญาตอีก
ร่างกฎหมายแก้ไขมาตรา 48 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 ตามข้อเสนอนั้นจะช่วยลดภาระของ กกพ. ในการดำเนินกระบวนการขั้นตอนในกระบวนการออกใบอนุญาตได้ อย่างไรก็ตาม ข้อเสนอนี้อาจได้รับการวิจารณ์ว่าอาจทำให้ระบบ one-stop service หมดความหมาย สร้างภาระให้บุคคลที่ประสงค์จะขอรับใบอนุญาต และอาจเปิดโอกาสให้เจ้าหน้าที่ที่ใช้อำนาจในการพิจารณาคำขอรับใบอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยการควบคุมอาคาร ว่าด้วยโรงงานใช้อำนาจมิชอบโดยเรียกรับเอาประโยชน์ส่วนตัวแลกกับการออกใบอนุญาตหรือการเร่งกระบวนการออกใบอนุญาตได้
ผู้เขียนมีข้อสังเกตว่า ปัญหาเรื่องเจ้าหน้าที่รัฐอาจเรียกรับผลประโยชน์ส่วนตัวแลกกับการใช้อำนาจตามกฎหมาย ไม่ได้เป็นปัญหาที่เกิดขึ้นเฉพาะในประเทศไทยเท่านั้น หากแต่เกิดในต่างประเทศ เช่น ในสหรัฐอเมริกา คณะกรรมการทบทวนกฎหมายแห่งมลรัฐนิวยอร์กพบปัญหาความล่าช้าในการออกใบอนุญาตผลิต ขาย และจำหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในมลรัฐนิวยอร์ก ความล่าช้าของกระบวนการพิจารณาใบอนุญาตส่งผลต่อการทุจริตและ “ส่งผลให้เกิด” บุคคลที่อ้างตนว่าสามารถเร่งกระบวนการพิจารณาคำขอ ซึ่งบุคคลดังกล่าวอาจติดสินบนเจ้าหน้าที่ขององค์กรกำกับดูแลสุราของมลรัฐเพื่อให้คำขอเข้าสู่กระบวนการพิจารณาแบบเร่งรัด (fast-track)
อย่างไรก็ตาม คณะกรรมการทบทวนกฎหมายแห่งมลรัฐนิวยอร์กมิได้เสนอให้ยกเลิกระบบใบอนุญาต หากแต่เสนอให้มีการเพิ่มกำลังคนและศักยภาพในการออกการพิจารณาและออกใบอนุญาต และเพิ่มระบบการยื่นคำขอรับใบอนุญาตและติดตามสถานะคำขอออนไลน์ (ข้อมูลจาก New York State Law Revision Commission, ‘The New York State Law Revision Commission Report on the Alcoholic Beverage Control Law and its Administration’)
โดยสรุป ผู้เขียนเห็นว่าการกำกับดูแลการประกอบกิจการพลังงานไม่ว่าจะเป็นการให้สิทธิประกอบกิจการผลิตปิโตรเลียม หรือ การให้สิทธิก่อสร้างอาคารหรือตั้งโรงงานเพื่อประกอบกิจการผลิตไฟฟ้าล้วนแต่ต้องถูก “ตรวจสอบ” โดยหน่วยงานกำกับดูแล การกำกับดูแลมีความจำเป็นในการตรวจสอบคุณสมบัติ ศักยภาพ และแผนการประกอบกิจการ และต้องมีการชั่งน้ำหนักประโยชน์ต่าง ๆ กับผลเสียที่เกิดขึ้นจากการประกอบกิจการ ดังนั้น ระบบกฎหมายไทยย่อมไม่อาจ “หนี” การมีบทบัญญัติที่รับรองอำนาจของเจ้าหน้าที่ในการใช้ดุลพินิจ (ซึ่งอาจเป็นดุลพินิจทางเทคนิคด้วย) เพื่อกำกับดูแลการประกอบกิจการพลังงานได้ การบัญญัติรับรองอำนาจดังกล่าวทำให้เกิดประเด็นต้องพิจารณาว่าจะเอื้อให้เกิดการทุจริตคอร์รัปชันหรือไม่
อย่างไรก็ตาม การแก้ไขและพัฒนากฎหมายนอกจากจะสร้างอำนาจให้กับเจ้าหน้าที่รัฐแล้วยังสามารถสร้างเงื่อนไขและหลักเกณฑ์การใช้อำนาจได้อีกด้วย ดังเช่น ข้อเสนอการแก้ไขมาตรา 26 แห่ง พ.ร.บ.ปิโตรเลียม พ.ศ. 2514 ตามแนวทางกฎหมายปิโตรเลียมของประเทศนอร์เวย์ หรือการสร้างสภาพการณ์ที่ลดความเสี่ยงในการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบตามแนวทางคณะกรรมการทบทวนกฎหมายแห่งมลรัฐนิวยอร์ก
ผศ.ดร.ปิติ เอี่ยมจำรูญลาภ ผู้อำนวยการหลักสูตร LL.M. (Business Law)
หลักสูตรนานาชาติ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย
โดย สำนักข่าวอินโฟเควสท์ (21 มิ.ย. 66)
Tags: Power of The Act, ก๊าซธรรมชาติ, ธุรกิจพลังงาน, ปิติ เอี่ยมจำรูญลาภ, พลังงาน, ไฟฟ้า